Herbeiführung von Verwechslungsgefahr

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Nichtbefugten untersagt, ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit einer geschützten Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.

Der Inhaber von Markenrechten kann sich demnach dagegen wehren, wenn seine Marke von einem Dritten im geschäftlichen Verkehr in einer Form benutzt wird, die beim Publikum Fehlvorstellungen über die Herkunft von Produkten entstehen lassen kann.

Ob ein verwendetes Zeichen in diesem Sinne im Hinblick auf eine geschützte Marke eine Verwechslungsgefahr begründet, ist nach der Rechtsprechung „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls“ zu klären.

Die Gerichte gehen dabei von einer Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren aus, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit den Zeichen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann danach durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (BGH, Urteil vom 29. 7. 2009 - I ZR 102/07).

Werden identische Waren unter ähnlichen Zeichen vertrieben, reicht schon eine geringe Ähnlichkeit der Zeichen, um zu einem markenrechtlichen Schutzanspruch zu gelangen.

Haben die betroffenen Waren nichts miteinander zu tun, muss die Ähnlichkeit des verwendeten Zeichens zur geschützten Marke entsprechend höher sein, um Markenschutz beanspruchen zu können.

Als dritter Faktor neben der Ähnlichkeit der verwendeten Zeichen und der Ähnlichkeit der betroffenen Produkte wird von Gerichten im Streitfall berücksichtigt, ob und in welchem Umfang einer Marke entweder von Hause aus oder kraft Verkehrsgeltung eine besondere Kennzeichnungskraft zukommt (EuGH, Urteil vom 11. 11. 1997 - C-251/95).

Je höher diese Kennzeichnungskraft im Einzelfall einzuschätzen ist, desto eher kann auch von der Möglichkeit einer Verwechslung mit konkurrierenden Zeichen ausgegangen werden. Eine notorisch bekannte und mit hoher Kennzeichnungskraft versehene Marke genießt hier grundsätzlich eher Schutz als eine nur durchschnittlich oder gar nicht kennzeichnungskräftige Marke.

Ob von einem Zeichen eine Verwechslungsgefahr ausgeht, entscheiden Gerichte danach, wie das fragliche Zeichen auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Dabei stellen die Gerichte auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ab, dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (BGH, Urteil vom 13. 1. 2000 - I ZR 223/97).

In vielen Fällen muss ein Gericht also feststellen, wie ein bestimmtes Zeichen auf den „Durchschnittsverbraucher“ wirkt und ob ein Zeichen eine Verwechslungsgefahr begründet.

Hierzu muss also im Streitfall von einem Gericht „die Verkehrsauffassung“ festgestellt werden. Diese Feststellung wird von den Gerichten in vielen Fällen ohne Hinzuziehung empirischer Meinungsumfragen getätigt. In ständiger Rechtsprechung wird zur Frage der Feststellung der Verkehrsauffassung vom Bundesgerichtshof folgender Erkenntnissatz vertreten:

„Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens. Dieses Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen“ (z.B. BGH, Urteil vom 29. 3. 2007 - I ZR 122/04).

Letztere Aussage des BGH erscheint zumindest sehr ambitioniert.

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